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Das Double-Opt-In-Urteil des OLG München: Eine kafkaeske Situation

Nach der BDSG-Novelle Ende August diesen Jahres dachten viele bereits, das E-Mail-Marketing stirbt. Doch im Gegenteil: Es erfreute sich im Herbst bester Gesundheit. Bis zum Double-Opt-In-Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) München in der vergangenen Woche. Demnach soll bereits die Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens eine unverlangte Werbe-E-Mail sein. Die Bestätigungs-E-Mail, die gerade der Vermeidung von Spam dient, soll damit jetzt also selber Spam sein. Eine Analyse von Christian Schmoll von der Ecircle GmbH.

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Das Double-Opt-In-Verfahren macht die Einwilligung vor Gericht beweisbar

Es gibt keine gesetzliche Verpflichtung, das Double-Opt-In-Verfahren zu nutzen. Sollte der Adressat einer Werbe-E-Mail allerdings bestreiten, in die Zusendung eingewilligt zu haben, muss der Versender die Einwilligung des Adressaten beweisen können. Und er muss beweisen können, dass tatsächlich der Inhaber der angeschriebenen E-Mail-Adresse eingewilligt hat und nicht irgendein Dritter.

Um vor Gericht die Einwilligung in die Zusendung einer Werbe-E-Mail beweisen zu können, muss man ein sauber dokumentiertes Double-Opt-In-Verfahren verwenden. Die Bestätigungs-E-Mail ist aber eigentlich ein nicht zwingend erforderlicher Teil eines Einwilligungsprozesses, sondern dient lediglich dazu, die Einwilligung zu verifizieren. Andernfalls wäre die Verwendung des Confirmed-Opt-In-Verfahrens per se rechtswidrig – was nicht der Fall ist.

Ist die Bestätigungs-E-Mail bereits Werbung?

Ist die Bestätigungs-E-Mail als Werbung per E-Mail anzusehen? Nach Ansicht der Münchener Richter ist dem so. Und damit braucht man bereits für die Bestätigungs-E-Mail, die eine Einwilligung beweisbar machen soll, eine Einwilligung. Das erinnert an Kafka: „Sie wollen eine Einwilligung einholen? Dann beweisen Sie doch aber bitte vorher erst mal, dass Sie bereits eine Einwilligung haben…“ Es bleibt die Frage, ob es sich bei der Bestätigungs-E-Mail wahrhaftig um Werbung handelt oder ob diese nicht doch eher eine Transaktions-E-Mail darstellt. Gesetzgebung und Rechtsprechung sind bei der Frage, was als Werbung anzusehen ist, deutlich: Jede Äußerung, die irgendwie unmittelbar oder mittelbar dazu dient, Produkte und Dienstleistungen zu verkaufen, fällt unter den Begriff der „Werbung“.

Es geht aber zu weit, jedwede Kommunikation eines Unternehmens pauschal als „Werbung“ einzustufen. Unternehmen kommunizieren mit ihren Kunden auch zur Erfüllung eines Vertragsverhältnisses, indem sie beispielsweise Auftragsbestätigungen per E-Mail versenden. Für diese Form der Kommunikation fordert niemand eine ausdrückliche und eindeutige Einwilligung des Adressaten. Solche so genannten Transaktions-E-Mails sind als Teil der Erfüllung des Vertragsverhältnisses zwischen einem Unternehmen und seinem Kunden rechtmäßig.

Kurz gesagt: Die Zusendung einer Bestätigungs-E-Mail bedarf keiner vorherigen Einwilligung. Dies ist zum einen logisch nicht möglich, zum anderen ist die Bestätigungs-E-Mail auch nicht als Werbung zu qualifizieren. Das gilt natürlich nur, wenn die Bestätigungs-E-Mail selbst werbefrei ist. Sie darf neben der Aufforderung zur Bestätigung der Einwilligung und dem Wortlaut der Einwilligung keine zusätzlichen werblichen Inhalte enthalten.

Was ist nach dem Urteil des OLG München zu tun?

Nun ist das Urteil des OLG München offiziell. Ob es durch eine Revision beim Bundesgerichtshof aus der Welt geschafft wird, kann man noch nicht ganz sicher sagen. Folgende Punkte sind zu bedenken: Gerichte schreiben keine Gesetze. Ein Gerichtsurteil stellt immer nur die rechtliche Wertung eines konkreten Sachverhalts dar. Nun ist das OLG München eines von 24 Oberlandesgerichten in Deutschland. Ein solches Urteil vermag durchaus eine gewisse leitende Wirkung für andere Gerichte haben, es ist damit aber nicht gesagt, dass andere Gerichte nicht anders entscheiden.

Viel wichtiger aber: Ein Urteil bezieht sich immer auf einen konkreten Sachverhalt. Und gerade in dem rechtlich noch wenig gefestigten Bereich des Online-Marketings können kleinste Nuancen des Sachverhalts oft den Ausschlag geben. In dem Urteil des OLG München wird der Sachverhalt nur recht dürftig wiedergegeben. Es wird auch nicht thematisiert, ob der Adressat der Bestätigungs-E-Mail sich tatsächlich auf der Internetseite der Beklagten für den E-Mail-Newsletter registriert hat oder nicht. Urteile sind zudem von den Parteien und deren Prozessführung und Äußerungen vor Gericht abhängig. Mit anderen Worten: Mit dem falschen Anwalt kann man einen eigentlich sicheren Prozess verlieren. Vorliegend deutet das Urteil an, dass die die Versenderin der Bestätigungs-E-Mail nicht immer optimal anwaltlich vertreten war.

Fazit

Das Double-Opt-In-Verfahren stellt nach wie vor den empfehlenswerten Königsweg im E-Mail-Marketing dar. Das Urteil verdeutlicht dabei, wie wichtig es ist, das Double-Opt-In-Verfahren sauber zu dokumentieren, um im Ernstfall vor Gericht alle erforderlichen Beweise vorlegen zu können. Und das Urteil macht erneut deutlich, wie wichtig es ist, die Bestätigungs-E-Mail werbefrei zu versenden.

Christian Schmoll ist als Rechtsanwalt und Justiziar bei der Ecircle GmbH in den Bereichen IT-, Datenschutz- und Werberecht tätig. Er ist Absolvent der Bayerischen Akademie für Werbung und Marketing (BAW). Mehr Informationen unter: www.ecircle.com/de

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