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Ohne Daten kein Programmatic Advertising – setzt die DSGVO automatisierter Werbung jetzt ein Ende?

Programmatic Advertising nutzt die Interessen, Vorlieben und Daten der Konsumenten, um Werbung zu individualisieren. Doch ist diese Vorgehen überhaupt mit der Datenschutzgrundverordnung und einer möglichen E-Privacy-Verordnung vereinbar?

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Die personalisierte Werbeform entwickelte sich in den letzten Jahren zu einem attraktiven Mittel für Werbetreibende und Website-Betreiber. Laut dem Bundesverband digitale Wirtschaft betrug der Nettowerbeumsatz durch Programmatic Advertising im Jahr 2015 knapp 390 Millionen Euro. 2016 waren es bereits 592 Millionen Euro, Tendenz weiter steigend. Doch durch die seit dem 25. Mai 2018 geltende Datenschutzgrundverordnung und vor allem die noch ausstehende E-Privacy-Verordnung könnte sich das Programmatic Advertising vom Lieblings- zum Problem-Kind der Werbewirtschaft wandeln. Schließlich schränken beide Verordnungen so ziemlich alles ein, was die populäre Ad-Technik ausmacht. Nämlich vor allem das Sammeln von personenbezogenen Daten und das Erstellen von Nutzerprofilen.

Bis die Datenschutzgrundverordnung am 25. Mai in Kraft trat, mussten Nutzer lediglich darüber informiert werden, wenn Cookies gesetzt oder ein pseudonymisiertes Nutzerprofil über sie angelegt wurde. Dies regelte das Telemediengesetz. “Kurz bevor die Datenschutzgrundverordnung in Kraft getreten ist, haben die deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden darauf hingewiesen, dass das so nicht mehr möglich ist. Im Fall von Cookies, die zum onlinebasierten Tracking oder zur Erstellung eines Nutzerprofils dienen, ist von nun an eine explizite Einwilligung nötig”, erklärt Reemt Matthiesen, Rechtsanwalt und Partner bei der Wirtschaftskanzlei CMS.

Insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der DSGVO betrifft die programmatische Werbung, da dort die Verarbeitung personenbezogener Daten geregelt ist. Eine Verarbeitung ist demzufolge etwa dann rechtmäßig, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung zur Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten gegeben hat (Art.1 Abs.1 a, DSGVO). Statt wie bisher die Opt-Out-Funktion, also dass den Nutzern lediglich ein Widerspruchsrecht eingeräumt wird, greift von nun an vermehrt die Opt-In-Funktion, bei der aktiv zugestimmt werden muss. Reemt Matthiesen erläutert: “Man gibt seine Einwilligung nicht mehr einfach nur durch das Weitersurfen auf einer Website, sondern muss explizit auf ‘Ja’ oder Ähnliches klicken.”

In Artikel 6, Absatz 1 f der DSGVO befindet sich aber eine Einschränkung zugunsten der Werbetreibenden. Dort ist von berechtigten Interessen die Rede, auf die sie sich berufen können, die die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtfertigen. “Hier müssen die Interessen aller Beteiligten, sprich der Nutzer und Werbenden, abgewogen werden. Dabei könnten Werbende einen Mehrwert anführen, der möglicherweise das Sammeln und benutzen von Daten rechtfertigt”, meint Günter Roland Barth, Rechtsanwalt der Kanzlei Clifford Chance.

Doch genau dieser Kompromiss zwischen den Nutzern und der Reklameindustrie könnte egalisiert werden. Und zwar dann, wenn die sogenannte E-Privacy-Verordnung in Kraft treten sollte. Sie soll zusätzlich zur DSGVO speziell den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation regeln. Damit würde sie die bisher geltenden E-Privacy- und Cookie-Richtlinien ablösen und im Gegensatz zu ihnen in allen EU-Mitgliedsstaaten bindend sein. Das Inkrafttreten der Verordnung hat sich jedoch bereits mehrfach hinausgezögert. Matthiesen glaubt: “Die Diskussion um das Programmatic Advertising ist meiner Auffassung nach der Punkt, an dem die neue E-Privacy-Verordnung derzeit am meisten hakt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass in dieser Verordnung Ausnahmen für Programmatic Advertising geschaffen werden.”

e-Privacy-Verordnung stellt Problem dar

Letzteres wäre auch im Sinne von Julian Simons. Er ist Vorsitzender der Fokusgruppe Programmatic Advertising im Bundesverband digitale Wirtschaft und hält nicht viel von der geplanten Verordnung: “Meiner persönlichen Meinung nach ist die DSGVO gut und sinnvoll, auch für die Nutzer. Die E-Privacy-Verordnung würde hingegen in ihrer aktuellen Fassung erhebliche Probleme mit sich bringen.”

Simons spielt damit unter anderem auf das Kopplungsverbot an. Dies bedeutet etwa bei journalistischen Online-Inhalten, dass ein Publisher kostenlose Inhalte nicht mehr an die Zustimmung der Nutzer zur Verarbeitung ihrer Daten zu Werbezwecken koppeln darf. Die Inhalte müssten auch dann uneingeschränkt zugänglich sein, wenn der Nutzer seine Zustimmung nicht erteilt, da er andernfalls nicht zugestimmt hätte, so die Argumentation . “Das bedeutet, dass der Publisher entweder seine Paywall weiter hochzieht oder seine freien Inhalte nicht durch Werbung, sondern etwa durch Drittparteien finanziert. Dann würde der Publisher jedoch Gefahr laufen, seine Unabhängigkeit zu verlieren”, kritisiert Simons.

Das Ganze würde sich auch auf die programmatische Werbeform auswirken, wie Simons erklärt: “Programmatic Advertising ist auf Daten angewiesen. Wir hätten durch die E-Privacy-Verordnung eine deutlich geringere Reichweite und weniger Player, wodurch die Varianz verloren gehen würde. Drastisch ausgedrückt wird der User sein blaues Wunder erleben. Ohne Tracking und entsprechendes Targeting können wir nicht mal feststellen, wie oft wer welche Werbung sieht. Nicht Targeting-basierte Werbeplätze werden in aller Regel billiger verkauft. Das wiederum führt dazu, dass die Nutzer erstens mehr Werbung sehen und zweitens häufiger dieselbe Werbung ausgespielt bekommen. Es wird also genau das Gegenteil der angestrebten Verbraucherfreundlichkeit erreicht.”

Browser soll Daten-Hüter werden

Laut Simons ist in den aktuellen Diskussionen über die Umsetzung der E-Privacy-Verordnung angedacht, dass der Internetbrowser die Daten der Nutzer von vorne herein hüten soll. Heißt, dass in den Einstellungen des Browsers erstmal jegliche Weitergabe und Verarbeitung personenbezogener Daten verweigert wird. Möchte der Nutzer dies ändern, muss er aktiv die Browser-Einstellungen ändern. Simons stellen sich bei dieser Vorstellung kritische Fragen: “ Wie viele Nutzer wissen überhaupt, wo sie in einem Browser diese Einstellungen finden? Und von denen, dies es wissen, wie viele machen sich die Mühe, die Einstellungen zu ändern? Daneben hat der User zwar die Möglichkeit, auf einzelnen Websites die Privacy-Einstellungen erneut zu modifizieren. Wie nun aber der Abgleich des Browsers mit den Websites erfolgen soll und damit eine konsistente Datenschutzkonformität funktionieren kann, ist in weiten Teilen ungeklärt. Die Inhalte der ePrivacy-Verordnung werden hier meist lediglich auf Makro-Ebene diskutiert ohne en detail zu wissen, wie das Ganze umgesetzt werden soll.”

Zumindest in Deutschland haben Bundesjustzministerium und Bundeswirtschaftsministerium sich Ende letzter Woche dahingehend zu einem Kompromiss durchgerungen. So soll es laut ihrer nun gemeinsamen Position eben doch möglich sein, dass Website-Betreiber ihre Nutzer unabhängig von den Browsereinstellungen fragen, ob sie getrackt werden sollen. Und auch das Kopplungsverbot soll dieser Stelle aufgehoben werden, sodass die Website eingeschränkt werden kann, wenn der Nutzer das Tracking ablehnt. Dies ist aber nur die deutsche Position, die als eine von vielen in die europaweite Diskussion einfließt.

Ob, wann und in welcher Form die ePrivacy-Verordnung kommt, ist unklar. Nachdem das EU-Parlament den Entwurf der EU-Kommission für die ePrivacy-Verordnung abgesegnet hat, geben aktuell die Länder ihre Kommentare zu der Verordnung ab. Erst wenn dieser Prozess abgeschlossen ist, entscheidet der EU-Rat über eine Kompromisslösung. “Doch wenn das nicht vor der Europa-Wahl im kommenden Mai passiert, ist es gut möglich, dass Teile dieses Prozesses wiederholt werden müssen”, prognostiziert Julian Simons.

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