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Für Telefonwerbung muss konkrete Einwilligung vorliegen

Unternehmen, die per Telefon für ihre Produkte und Leistungen werben, müssen für jeden ihrer Anrufe dokumentieren können, dass der Angerufene hierzu eingewilligt hat. Der Bundesgerichtshof (BGH) bestätigte dies in einem jetzt veröffentlichten Urteil. Er begründet damit die Abmahnung einer Krankenkasse, die solche Verbraucher-Einwilligungen genutzt hatte, die ein anderes Unternehmen im Rahmen eines Gewinnspiels in einem zweistufigen Zustimmungsverfahren (Double Opt-in) erhalten hatte.

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Eine Krankenkasse hatte Mitglieder mittels einer Telefonaktion geworben ohne vorheriges Einverständnis der Anschlussinhaber. Ein Verbraucherverein hatte dies abgemahnt, die Krankenkasse eine Erklärung abgegeben, dass sie im Wiederholungsfalle 3 000 Euro zahlen werde. Als sie nach Abgabe der Erklärung erneut per „kaltem“ Telefonanruf Mitglieder akquirieren ließ, verweigerte sie die Zahlung der Vertragsstrafe. Die Daten der Kunden hatte die Krankenkasse von einem anderen Unternehmen erhalten, das Adresse, E-Mail-Anschrift, Telefonnummer und Geburtsdatum im Rahmen von Online-Gewinnspielen erlangt hatte. In den Teilnahmebedingungen zu diesem Gewinnspiel hatte es geheißen: „Ich erkläre mich damit einverstanden, dass meine Angaben für Marketingzwecke verwendet werden dürfen und ich per Post, Telefon, SMS oder E-Mail von … oder von Dritten interessante Informationen erhalte.“ Auf der Website des Gewinnspielveranstalters hieß es im Teilnahmeformular: „Ich akzeptiere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und bin damit einverstanden, von S.(dem Veranstalter) und deren Partnern telefonisch, postalisch und per E-Mail interessante Informationen zu erhalten (u.a. Telekommunikation, Strom/Gas, Gesundheit).“

Die Krankenkasse argumentierte, die Inhaber der Anschlüsse, die nach Abgabe der Unterlassungserklärung angerufen worden seien, hätten im Rahmen eines „Double Opt-in- Verfahrens“ ihre Einwilligung erteilt. Die Anschlussinhaber hätten an einem Gewinnspiel teilgenommen und dort ihre Telefonnummer angegeben. Eine der angerufenen Personen hätte ein vorher nicht ausgefülltes Feld mit der Einverständniserklärung sowie das Feld „teilnehmen“ markiert. An die E-Mail-Adresse sei dann eine Bestätigung der E-Mail gesandt worden, die die Anschlussinhaber durch Markieren des Links ihrerseits bestätigt hätten. Der BGH hielt die Verurteilung der Krankenkasse zur Zahlung für zutreffend, weil eine wirksame Einwilligung nicht vorgelegen habe und nahm in seiner Entscheidung zu wichtigen Einzelfragen der Werbung per Telefon Stellung.

Die Krankenkasse habe einen Nachweis des Einverständnisses nicht führen können. Dieses müsse in jedem Einzelfall konkret und vollständig dokumentiert werden. Im Falle einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung bedeute dies die Speicherung und damit die jederzeitige Möglichkeit, den Text auszudrucken. Die Speicherung sei dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Im vorliegenden Fall habe die Krankenkasse noch nicht einmal dargelegt, dass die beiden angerufenen Personen an dem Gewinnspiel teilgenommen hätten. Die Vorlage des Ausdruckes eines Gewinnspiel-Teilnahmeformulars ohne konkrete Eintragungen und eines Musters einer Bestätigungs-E-Mail reiche nicht aus. Aus der Auflistung von Daten, die angeblich eine IP-Nummer enthielten, lasse sich der konkrete Verbraucher nicht ermitteln. Auch ein Ausdruck der Bestätigungs-E-Mail, die von den beiden Angerufenen angeblich abgesandt worden sei, wurde nicht vorgelegt. Wenn die entsprechenden Daten nach sechs Monaten gelöscht und deswegen nicht mehr vorgelegt werden könnten, sei dies irrelevant.

Grundsätzlich könne das „Double Opt-in-Verfahren“ ein tatsächlich fehlendes Einverständnis eines Verbrauchers mit Werbeanrufen nicht ersetzen. Aber auch wenn ein Verbraucher durch Absendung einer E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werde, der Verbraucher diesen Wunsch bestätige und durch das Setzen eines Häkchens in einem Teilnahmeformulare bestätige, dass er mit der Zusendung von Werbung einverstanden ist, schließe dies nicht aus, dass der Verbraucher sich später noch darauf berufen kann, dass es sich bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, nicht um seine eigene handele und er zu dieser keinen Zugang habe. Es könne zahlreiche Gründe geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein Online-Teilnahmeverfahren eingetragen würde. Dies reiche von der versehentlichen Falscheingabe über einen vermeintlichen Freundschaftsdienst einer anderen Person bis zur Angabe durch Minderjährige. Auch die Versendung von derartigen E-Mails in Belästigungs- oder Schädigungsabsicht könne ein Grund sein. Eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer jedenfalls sei bei derartigen Online-Formularen nicht fernliegend. Dies reicht nach Auffassung des BGH nicht für den Nachweis des Einverständnisses des Angerufenen mit einem Anruf aus. Peter Schotthöfer

BGH 10.02.2011; Aktenzeichen I ZR 164/09

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